In het artikel over “beslissen kinderen zelf over hun verblijf ? worden ze gehoord ?”, geven wij aan waar het spanningsveld ligt tussen ouders en kinderen omtrent de verblijfsregeling van deze minderjarige kinderen.
Wanneer er een betwisting is tussen de ouders over de verblijfsregeling van de kinderen en de zaak komt voor de Familierechtbank, dan krijgt het kind de kans om gehoord te worden. We noemen dit “het hoorrecht” van kinderen.
In deze bijdrage proberen we dit hoorrecht in juridisch perspectief te zetten (bij ons weten is hier nog geen sociologisch onderzoek naar gebeurd)[1].
Het doel van de regelgeving over het hoorrecht van kinderen, is kinderen te laten participeren in de (echt-)scheidingsprocedure van de ouders. Dit gebeurt in de praktijk al meer dan 25 jaar.
Het hoorrecht van kinderen volgt uit internationale regels.
Het vindt zijn grondslag zowel in het kinderrechtenverdrag van de Verenigde Naties (in België goedgekeurd door de wet van 25 november 1991), als in het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.
In het Europees Verdrag kan verwezen worden naar artikelen 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) en 8 EVRM (recht op een familie- en gezinsleven).
Wat de Belgische wetgeving betreft, vindt het hoorrecht van minderjarige kinderen zijn grondslag in artikel 22bis van de Grondwet, waarbij een bijna gedeeltelijke letterlijke overname geschiedde van de bepalingen van het Kinderrechtenverdrag.
Artikel 22bis Ger.W. bepaalt dat :
“Elk kind heeft recht op eerbiediging van zijn morele, lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit.
Elk kind heeft recht zijn mening te uiten in alle aangelegenheden die het aangaan; met die mening wordt rekening gehouden in de overeenstemming met zijn leeftijd en onderscheidingsvermogen.
Elk kind heeft recht op maatregelen en diensten die zijn ontwikkeling bevorderen.
Het belang van het kind is de eerste overweging bij elke beslissing die het kind aangaat.
De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel, waarborgen deze rechten van het kind.”
We bespreken het hoorrecht van het kind nu verder enkel voor de Familierechtbank.
Er is ook een hoorrecht van het kind voor de Jeugdrechtbank, doch dit valt buiten het bestek van deze bijdrage.
Het wettelijk kader van het hoorrecht voor de Familierechtbank
Sinds de invoerring van de Familierechtbank wordt het hoorrecht geregeld door de artikelen 1004/1 en 1004/2 Ger.W.
Met deze nieuwe bepalingen in het Gerechtelijk Wetboek is er thans een éénvormige regeling tot stand gekomen voor alle familiale betwistingen over de kinderen.
Het hoorrecht wordt voorzien bij betwistingen inzake ouderlijk gezag, verblijfsregeling en recht op persoonlijk contact. Er is dus geen hoorrecht voorzien wanneer de discussie tussen de ouders gaat over bvb de onderhoudsbijdrage voor het kind.
We kunnen ons wel voorstellen dat het minderjarig kind in dergelijke gevallen toch wel zou willen tussenkomen in dergelijke procedure, daar de beslissing daaromtrent repercussies op het kind kan hebben. Juridisch gezien heeft het kind dan een wettelijk belang om tussen te komen.
Als het minderjarig kind in dergelijk omstandigheden toch gehoord zou willen worden, kan het zich, juridisch gezien, beroepen op de directe werking van artikel 12 van het Kinderrechtenverdrag en artikel 22bis van de Grondwet waardoor de Rechter dit verzoek bezwaarlijk naast zich neer kan leggen.
Hieruit kunnen we dus afleiden dat het horen van kinderen door de Rechter verder kan gaan en dus een breder toepassingsgebied kan hebben dan die gevallen die uitdrukkelijk omschreven zijn in het Ger.W., waar het beperkt wordt tot ouderlijk gezag, verblijfsregeling en recht op persoonlijk contact.
Het hoorrecht voor de Familierechtbank
Leeftijd
Minderjarigen van 12 jaar en ouder
De minderjarige wordt schriftelijk geïnformeerd dat hij het recht heeft om gehoord te worden.
Dit is een wettelijke informatieverplichting en in de praktijk geschiedt dit meestal middels een modelbrief.
In de praktijk komt het voor dat de Familierechtbank de minderjarige oproept voor een verhoor, maar terzelfder tijd de minderjarige inlicht dat hij niet verplicht is te komen.
Hierover zijn niet zo heel veel cijfers te vinden.
Op de studiedag vernamen we dat in de Rechtbank van Eerste Aanleg van West-Vlaanderen 78% van de kinderen ingaan op de uitnodiging en dus van hun hoorrecht gebruik maken.
In andere Familierechtbanken licht men eerst de minderjarige in dat hij het recht heeft om gehoord te worden en vraagt men of dat hij al dan niet van dit recht gebruik wenst te maken. Als de minderjarige dan op de model antwoordbrief aankruist dat hij gehoord wenst te worden, dan volgt later de oproeping.
Zoals hoger reeds aangehaald, wordt het kind hoe dan ook niet gehoord inzake van onderhoudsbijdragen.
Het kind zal ook niet gehoord worden wanneer de ouders een akkoord hebben bereikt in het kader van hun betwisting, wanneer er een echtscheiding met onderlinge toestemming is (uiteindelijk is dit ook een akkoord tussen de ouders over minderjarige kinderen) en wanneer de zaak verzonden wordt naar de kamer voor minnelijke schikking.
Het is dus duidelijk dat, wettelijk gezien, een kind maar geïnformeerd wordt op het ogenblik dat er betwisting (dus: discussie) tussen de ouders bestaat.
Kinderen kunnen daardoor soms wel het gevoel krijgen dat de zaken die hen aanbelangen en raken in hun dagdagelijkse leven, boven hun hoofd geregeld werden.
Men kan zich indenken dat wanneer er tussen ouders een betwisting ontstaat waarin de kinderen betrokken zijn, zij alsnog er alle belang bij hebben om tot een akkoord te komen om een lange, slopende en ook kostelijke procedure voor de Familierechtbank te vermijden.
We kunnen ons echter voorstellen dat, weliswaar in een beperkt aantal gevallen, waar ouders eerder hun eigen belangen op het oog hebben dan die van de kinderen, dat zij regelingen overeenkomen die hun kinderen kunnen treffen in hun dagdagelijkse leven.
Het kan soms gaan over ogenschijnlijk banale dingen die toch voor het kind enorm belangrijk kunnen zijn, zoals de band die het heeft met een bepaald huisdier. Wanneer kind en huisdier dan voor bepaalde periodes gescheiden worden, dan kan dit het kind erg treffen en verdriet berokkenen.
Daarom dat wij er als familiale bemiddelaar, wanneer we aanwijzingen of vermoedens hebben dat het akkoord boven de hoofden van de kinderen gesloten wordt, we er steeds naar zullen streven om de kinderen te horen en te trachten hen op één of andere manier ook een stem te geven in de bemiddeling die we doen voor hun ouders.
Wanneer het minderjarig kind al gehoord is en er geen nieuwe elementen zijn, dan is de Rechter niet verplicht om op een later tijdstip het kind te horen.
Zo is de Beroepsrechter niet verplicht het kind te horen, hoewel er uiteraard in beroep een andere uitspraak zou kunnen komen.
Nu heeft het kind altijd de mogelijkheid om zélf te vragen om gehoord te worden, zowel in de verdere procedure voor de Familierechtbank als in graad van Beroep.
Vermits het kind zich hier kan beroepen op zowel op het Kinderrechtenverdrag als op artikel 22bis van de Grondwet, zal de Rechter op het verzoek van het kind dienen in te gaan en het kind horen.
Tot slot vereist de wet nog dat de kinderen afzonderlijk gehoord worden en dus niet gezamenlijk.
In de praktijk komt het erop neer dat de meeste Familierechters meestal starten met het oudste kind dat wellicht de meest mature blik heeft op de gezinssituatie.
Minderjarigen onder de 12 jaar
Het kind beneden de leeftijd van 12 jaar wordt niet verwittigd dat er een recht is om gehoord te worden.
Hoe dan ook kan een kind jonger dan 12 jaar gehoord worden wanneer het kind dit zelf verzoekt, wanneer één van de ouders dit vraagt, wanneer het Openbaar Ministerie hierom verzoekt of wanneer de Rechter het zelf noodzakelijk acht (ambtshalve dus).
Wanneer de minderjarige of het Openbaar Ministerie het vraagt kan de Rechter dit niet weigeren en moet het kind dus gehoord worden.
Het heikele punt hier is uiteraard dat de meeste kinderen niet op de hoogte zijn van het gegeven dat zij een hoorrecht hebben, ze worden immers door de Rechtbank niet verwittigd.
Het is dus eerst en vooral aan de ouders om het kind te wijzen op dit recht, maar dat brengt dan ook weer het risico met zich mee dat de ouders in één of andere zin druk zullen uitoefenen op het kind om gehoord te worden en om een verklaring in één of andere richting af te leggen.
Het is trouwens zeer de vraag hoe een kind, zonder de begeleiding van een volwassene, erin zal slagen een brief naar de Rechtbank te schrijven en ervoor te zorgen dat deze ook nog op het juiste adres aankomt.
We komen hier tot de paradoxale vaststelling dat minderjarige kinderen die ouder zijn dat 12 jaar een duidelijke en begrijpelijke brief krijgen vanwege de Rechtbank waarin (in een aantal gevallen) een heel eenvoudig antwoordformulier is bijgevoegd, en dat hun jongere leeftijdsgenoten dit allemaal zelf moeten organiseren, daar waar hun mogelijkheden en vaardigheden uiteraard veel beperkter zijn.
Dit terwijl op grond van het Kinderrechtenverdrag en de Grondwet elk kind het recht heeft om gehoord te worden, ongeacht zijn leeftijd, dus ongeacht het feit of een kind nu al dan niet ouder is dan 12 jaar.
Het komt ons voor dat hier toch nog wel werk aan de winkel is en de vraag is ook of er hier toch niet op één of andere wijze sprake is van een discriminatie tussen kinderen al dan niet ouder dan 12 jaar.
Wanneer het kind hierom verzoekt, zal de Rechter het kind hoe dan ook dienen te horen. In tegenstelling tot vroeger, kan de Rechter dit verzoek niet weigeren.
De wet voorziet tevens dat, wanneer een kind niet in staat is om gehoord te worden omdat het niet over het vereist onderscheidingsvermogen beschikt, de Rechter dit in zijn verslag vermeldt.
Het horen zelf
Plaats van het horen
De wet bepaalt enkel dat het kind gehoord wordt op een plaats die de Rechter geschikt acht.
Ik de praktijk komt het erop neer dat meestal het kind gehoord wordt op de Rechtbank in het kabinet van de Rechter.
Dit is echter geen wettelijke verplichting en de Rechter kan het kind op andere plaatsen onderhoren. Een ziek kind kan bvb in het ziekenhuis gehoord worden. Wij hebben weet van Rechters die trachten het kind te horen op school, dus meer in hun natuurlijke omgeving, wat uiteraard een minder intimiderende setting is voor het kind.
Geen aanwezigheid van derden
Het Gerechtelijk Wetboek stelt dat de Familierechter de minderjarige hoort buiten de aanwezigheid van derden, maar hiervan kan worden afgeweken mits gemotiveerde beslissing.
De griffier is geen derde, deze kan wel aanwezig zijn, doch niet aanwezig hoeft te zijn. Er zijn Rechters die minderjarigen horen met bijstand van de griffier en er zijn andere Rechters die dit alleen doen.
In uitzonderlijke gevallen kan het minderjarige kind bij het horen bijgestaan worden door een vertrouwenspersoon.
Er is door de wet alleszins geen bijstand door een raadsman voorzien, hoewel er tijdens de parlementaire debatten voor gepleit werd dat het kind verplicht zou bijgestaan worden door een raadsman tijdens het horen. De wetgever is hier niet op ingegaan en dit valt te betreuren.
In zaken van minderjarigen voor de Jeugdrechtbank worden kinderen steeds verplicht bijgestaan door een advocaat, maar in burgerlijke zaken voor de Familierechtbank is dit dus blijkbaar voor de wetgever niet nodig.
Ook is het zo dat de ouders wél het recht hebben om zich te laten bijstaan door een advocaat om allerlei procedures te kunnen voeren over het hoofd van hun kinderen heen die echter wel ingrijpende gevolgen voor deze kinderen kunnen hebben.
Het kind krijgt dus niet dezelfde rechten als de ouders.
Nog ergerlijker wordt het wanneer blijkt dat de wetgever de bijstand door een advocaat voor de minderjarige niet wenselijk achtte op grond van budgettaire overwegingen. Men wou blijkbaar het budget voor de bijstand van Pro Deo advocaten niet verhogen, hoewel het hier hoe dan ook over relatief bescheiden bedragen zou gaan.
Het zegt veel over een samenleving waar mooie woorden en principes worden gedeclameerd over de rechten van het kind, maar wanneer het erop aankomt om deze rechten in de praktijk om te zetten en te begeleiden, men verstek laat gaan.
“Kijk niet naar de woorden maar kijk naar de daden” : het beeld dat we dan krijgen is niet altijd opbeurend.
In de praktijk is er maar één manier om dit op te lossen, dat is dat de minderjarige zelf om de rechtsbijstand zou kunnen verzoeken bij het bureau voor juridische bijstand.
De vraag is dan weer niet alleen hoe de minderjarige dit te weten komt, maar ook nog hoe de minderjarigen dan dit allemaal zelf praktisch moeten gaan regelen.
Zelfs voor een meerderjarige is die procedure tot aanvraag niet altijd even simpel en eenvoudig.
Het verslag van het horen
Volgens het Gerechtelijk Wetboek dient de Rechter een verslag op te stellen over het onderhoud met het kind en dit verslag dient weer te geven wat het kind gezegd heeft aan de Rechter. Het verslag is dus geen proces-verbaal en wordt dan ook niet door het kind, doch alleen door de Rechter ondertekend.
De Rechter dient het kind te informeren over de inhoud van het verslag, dient na te gaan of wat er in het verslag staat, ook de mening van het kind vertolkt.
Het kind wordt ingelicht dat de ouders het verslag kunnen lezen, want het verslag wordt toegevoegd aan het dossier van de rechtspleging.
Voor de rechter brengt dit in de praktijk soms moeilijke situaties met zich mee, daar sommige kinderen wel bepaalde zaken tegen de Rechter wensen te vertellen maar niet wensen dat deze in het verslag genoteerd worden en niet wensen dat hun ouders bepaalde zaken te weten komen.
Hier is het een zeer moeilijke evenwichtsoefening voor de Rechter tussen de rechten van het kind en de rechten van de ouders als procespartij.
Ook moet het kind hierin beschermd worden, want na het lezen van de verklaring van het kind door zijn ouders blijft het kind uiteraard het kind van deze ouders.
De gevolgen van het horen
De mening van het kind
Het Gerechtelijk Wetboek stelt dat aan de mening van het kind een passend belang wordt gehecht in overeenstemming met diens leeftijd en diens maturiteit.
Hoewel de Rechter het belang van het kind dient te laten primeren in zijn beslissing, wil dit uiteraard niet zeggen dat de Rechter onverkort de mening van het kind dient te volgen.
De Rechter dient rekening te houden met de ganse familiale context en problematiek, en moet in die zin zijn beslissing situeren. Daarom zal de Rechter ook aan het kind uitleggen dat de Rechter niet noodzakelijk een beslissing zal nemen in overeenstemming met de mening van het kind.
Het kind is geen procespartij
Het horen van het kind brengt volgens de wet niet met zich mee dat het kind een partij in het geding wordt.
Dit brengt dus met zich mee dat het kind niet aanwezig is tijdens de behandeling van de zaak van de ouders en dat het kind ook niet op de hoogte gebracht wordt door de Rechtbank van het vonnis. Er is geen recht op beroep van het kind tegen dit vonnis, zodat het kind enkel op de informatie van de ouders dient voor te gaan. Juridisch gezien zou een kind beroep kunnen doen op de vrijwillige tussenkomst en dus via een verzoekschrift houdende vrijwillige tussenkomst partij worden in het geding van de ouders.
Er is inderdaad rechtspraak die dit ondersteunt. Alleszins kan de figuur van de vrijwillige tussenkomst aangewend worden om bvb tussen te komen door het minderjarig kind in een procedure die gaat over het onderhoudsgeld hem betreffend, zoals hoger aangehaald.
Slotbedenkingen
Het feit dat er een hoorrecht is en dat dit geen verplichting is in hoofde van het kind, is uiteraard een goede zaak en de bevestiging van de maatschappelijke evolutie dat niet meer de (ex)partners of ouders centraal staan, doch dat in de gezinsverhoudingen de kinderen die centrale plaats hebben overgenomen.
Over het algemeen functioneert dit hoorrecht ook goed, doch zijn er nog een aantal punten die betreurd kunnen worden:
De beperking van de zaken waarin een kind gehoord dient te worden, zou opgeheven moeten worden en het kind zou een algemeen hoorrecht moeten hebben in alle zaken waarin het een belang heeft, dus ook inzake de onderhoudsgelden.
Kinderen jonger dan 12 jaar blijven verstoken van informatie en praktische bijstand over hun recht om ook gehoord te worden.
Het blijft een spijtige zaak dat ook de bijstand van een advocaat voor het kind in de praktijk uitgesloten of praktisch heel moeilijk gemaakt wordt.
Wil de wetgever inderdaad en effectief tegemoet komen aan de eisen van het Kinderrechtenverdrag en artikel 22bis van de eigen Grondwet, dan zal er van de bovenstaande bedenkingen dringend werk gemaakt dienen te worden.
[1] We baseren ons onder andere op : Lucia Dreser, Uitdagingen bij de toepassing van het hoorrrecht bij minderjarige kinderen, gepresenteerd op de studiedag van de Universiteit Hasselt op 7 oktober 2016 naar aanleiding van het 10-jarig bestaan van de wet verblijfsco-ouderschap.
Mevrouw Lucia Dreser is familie-en jeugdrechter bij de Rechtbank van Eerste Aanleg West-Vlaanderen afdeling Brugge.