Wetgeving ivm de bemiddeling (de Bemiddelingswet)

De Bemiddelingswet dateert van 21 februari 2005 (art. 8W. 21 februari 2005). Deze voegt een deel bemiddeling toe aan het Gerechtelijk Wetboek waarin de bemiddeling behandeld wordt in de artikelen 1728 tot en met 1737 Ger.W. . We zetten even de belangrijkste principes op een rijtje.

1. In welke zaken kan/mag er bemiddeld worden?

De wet is duidelijk: “elke geschil dat vatbaar is om te worden geregeld via dading kan het voorwerp zijn van een bemiddeling”(art. 1724 Ger.W. ).

Dit wil dus zeggen dat er in alle familiale zaken bemiddeld kan worden.

Voor zover het een regeling betreft over minderjarige kinderen zal de Rechtbank uiteraard dienen na te gaan of het belang van deze kinderen niet miskend wordt door de ouders, doch alle andere vermogensrechtelijke overeenkomsten zullen sowieso door de Rechtbank gehomologeerd worden zonder enig toezicht van de Rechter op hetgeen wat de partijen in de (familiale) bemiddeling overeengekomen zijn.

2. “Vrijwillige en gerechtelijke” bemiddeling

De wetgever creëert een hoop verwarring door te spreken in de wet over “vrijwillige en gerechtelijke” bemiddeling, wijl natuurlijk de vrijwilligheid tot de essentie van de bemiddeling behoort en onder andere ook in art.1729 Ger.W. omschreven wordt.

Bedoeld wordt met vrijwillige bemiddeling dat de partijen voor of tijdens en zelfs na een procedure steeds kunnen overeenkomen een bemiddelaar aan te stellen en een bemiddeling op te starten.

Dit wordt dan in tegenstelling geplaatst tot gerechtelijke bemiddeling waarbij de Rechter, na het akkoord van de partijen bekomen te hebben, bij vonnis een bemiddelaar aanstelt.

Maar ook deze laatste (gerechtelijke) bemiddeling is in essentie een vrijwillige bemiddeling en kan, volgens art. 1729 Ger.W.) steeds beëindigd worden door de partijen.

Vermits de wetgever hier het woord vrijwillig op twee verschillende wijzen gebruikt ware er beter een andere terminologie gebruikt die minder verwarrend was.

Onthouden we echter dat elke bemiddeling steeds vrijwillig is ongeacht het feit of partijen zelf het initiatief nemen of de Rechter dit doet.

Deze verwarrende terminologie zal wellicht bij een eerstvolgende wetswijziging aangepast worden.

3. Wanneer wordt er nu een bemiddeling opgestart?

Er zijn hier twee hypothesen te onderscheiden: Namelijk wanneer er een conflict ontstaat en er is al iets over bemiddeling overeengekomen of niet.

3.1 Het bemiddelingsbeding

Wanneer partijen destijds overeengekomen waren dat wanneer er zich een probleem zou voordoen dat zij eerst zouden bemiddelen alvorens te procederen (bemiddelingsbeding) dan zal één van de partijen, wanneer de andere partij het geschil dan toch aan de Rechter voorlegt, dit kunnen opwerpen voor de Rechter en de Rechter zal dan de procedure opschorten zolang de bemiddeling loopt.

Dit bemiddelingsbeding wordt voorzien in art.1725 Ger.W. .

In onze bemiddelingspraktijk wijzen wij onze cliënten steeds op het nut van dergelijk bemiddelingsbeding en in praktisch alle gevallen wordt dit dan ook in de overeenkomst opgenomen.

Kort gezegd komt het hier op neer dat wij schrijven dat partijen zich engageren om, vooraleer naar een Rechter te stappen, zij eerst zullen trachten via een familiale bemiddeling tot een oplossing van hun problemen/geschillen te komen.

3.2 Bemiddeling wanneer er al een conflict is:

Partijen komen dan overeen in eerste instantie te trachten het probleem of het conflict op te lossen via een bemiddeling dit kan dus zowel slaan op een “vrijwillige” bemiddeling (art. 1730 Ger.W. ) als een “ gerechtelijke” bemiddeling (art.1734 Ger.W.).

4. De vertrouwelijkheid van de bemiddeling

4.1 Wettelijk kader

Art 1728 Ger.W. regelt het wettelijk kader van vertrouwelijkheid van de bemiddeling:

Art.1728§1,1ste lid:”de documenten die worden opgemaakt en de mededelingen die worden gedaan in de loop en ten behoeve van een bemiddelingsprocedure zijn vertrouwelijk. Zij mogen niet worden aangevoerd in een gerechtelijke, administratieve of arbitrale procedure of in enige andere procedure voor het oplossen van conflicten en zijn niet toelaatbaar als bewijs, zelfs niet als buitengerechtelijke bekentenis.

De geheimhoudingsplicht kan slechts worden opgeheven met instemming van de partijen om onder meer de Rechter in staat te stellen de bemiddelingsakkoorden te homologeren.”

Dit is duidelijk en partijen kunnen hier niet van afwijken.

De enige afwijking is uiteindelijk het akkoord dat tot stand gekomen is en dat ondertekend werd door beide partijen en dat desgevallend aan de Rechter ter homologatie wordt voorgelegd.

De fase daarvoor is vertrouwelijk.

Derhalve kunnen in een procedure niet aangevoerd noch gebruikt worden: stukken waar uit bepaalde voorstellen tot oplossing zouden kunnen afgeleid worden of zelfs al eerste ontwerpen van akkoorden door de bemiddelaar opgesteld met het oog op de regeling van de zaak.

Zolang het akkoord niet definitief is en niet ondertekend werd is er geen akkoord en geldt de vertrouwelijkheid onverkort.

4.2 De sanctie van het schenden van het geheimhoudingsplicht is tweeërlei

De sanctie in hoofde van de partijen

Bij schending van de geheimhoudingsplicht door één van de partijen doet de Rechter of de Arbiter uitspraak over de eventuele toekenning van schadevergoeding.

Vertrouwelijke documenten die toch zijn meegedeeld of waarop een partij steunt in strijd met de geheimhoudingsplicht, worden ambtshalve buiten de debatten gehouden.” (Art. 1728§1, 2de lid).

Dus de Rechter kan zelfs een schadevergoeding opleggen voor die partij die de vertrouwelijkheid schendt, met stukken die betrekking hebben op de bemiddeling (en die dus niet het definitieve en ondertekende akkoord uitmaken) wordt geen rekening gehouden, ze worden dus uit de debatten geweerd.

De sanctie in hoofde van de bemiddelaar is strafrechtelijk

“Onverminderd de verplichtingen die hem bij wet worden opgelegd, mag de bemiddelaar de feiten waarvan hij in hoofde van zijn ambt kennis krijgt, niet openbaar maken. Hij mag door de Rechter niet worden opgeroepen als getuige in een burgerrechtelijke of administratieve procedure met betrekking tot de feiten waarvan hij in de loop van zijn bemiddeling kennis heeft genomen. Art.458 van het Strafwetboek is van toepassing op de bemiddelaar.” (art.1728§1, 3de lid).

Dit wil zeggen dat het beroepsgeheim van de bemiddelaar gelijkgesteld wordt met onder andere met dat van een geneesheer of advocaat.

Dit wil eveneens zeggen dat bij inbreuk de bemiddelaar strafrechtelijk gesanctioneerd kan worden (en dus correctioneel veroordeeld kan worden met gevangenisstraffen en geldboetes), ongeacht het feit dat de bemiddelaar hier ook nog deontologisch vervolgd voor kan worden.

De vertrouwelijkheid en geheimhoudingsplicht zijn dermate fundamenteel voor de bemiddeling dat de bemiddelaar tuchtrechtelijk ter verantwoording geroepen zal worden en gesanctioneerd kan worden met een aantal tuchtstraffen waaronder schrapping en/of schorsing voor een bepaalde duur.

4.3 De bemiddelaar kan uiteraard steeds beroep doen op derden

Bvb deskundige of de advocaten van partijen of boekhouders om hem bij te staan in de uitoefening van zijn opdracht.

Dit kan uiteraard enkel maar mits akkoord van de partijen en op dat ogenblik zijn deze derden ook gehouden tot het beroepsgeheim.

In het raam en ten behoeve van zijn opdracht kan de bemiddelaar, met instemming van de partijen, de derden horen die daar mee instemmen of, wanneer de complexiteit van de zaak zulks vereist, een beroep doen op een deskundige inzake het behandelde vakgebied. Zij zijn gehouden tot de geheimhoudingsplicht bedoeld in §1, 1ste lid. §1, 3de lid, is van toepassing op de deskundige.”(Art.1728§2 Ger.W.).

Dit houdt dus in dat voor deze derden, deze deskundigen, de geheimhoudingsplicht geldt wat dus inhoudt dat zij zowel strafrechtelijk als deontologisch kunnen vervolgd en gesanctioneerd worden wanneer zij deze verplichting schenden.

5. De “vrijwillige” bemiddeling

Deze wordt geregeld door de artikelen 1730 tot en met 1733 Ger.W.

Dit houdt in dat elke partij steeds aan een andere mag voorstellen om een bemiddeling op te starten en dus beroep te doen op de wetgeving terzake (Art.1730 Ger.W. ).

Dit voorstel zelf brengt al een schorsing van een maand met zich mee van de verjaring van de vordering (Art. 1730§3 Ger.W. )

De partijen zullen dan samen een bemiddelaar aanstellen of iemand aanstellen die een bemiddelaar zal benoemen.

Partijen zullen dan samen met de bemiddelaar een bemiddelingsprotocol opstellen waarvan de ondertekening ook de verjaringstermijn schorst voor de duur van de bemiddeling.

Komt er dan een akkoord tot stand dan kan het akkoord ter homologatie aan de Rechtbank worden voorgelegd en de Rechter kan alleen maar de homologatie weigeren indien het akkoord strijdig zou zijn met de openbare orde of, in het kader van een bemiddeling van familiezaken, wanneer het akkoord niet de belangen van de kinderen zou dienen (Art. 1733 Ger.W. ).

6. De gerechtelijke bemiddeling

We wezen er al eerder op dat het onderscheid tussen vrijwillig en gerechtelijk een ernstige begripsverwarring creëert.

Het enige verschil is dat de gerechtelijke bemiddeling wordt opgestart in de loop van een procedure en door middel van een vonnis.

In elke stand van het geding, …, kan de reeds geadieerde Rechter, op gezamenlijk verzoek van de partijen, of op eigen initiatief maar met instemming van de partijen, een bemiddeling bevelen zolang de zaak niet in beraad is genomen. De partijen komen overeen over de naam van de bemiddelaar, die moet erkend zijn door de in Art. 1727 bedoelde commissie.” (Art. 1734§1 Ger.W. ).

Uit de tekst van dit artikel blijkt overduidelijk de vrijwilligheid.

De Rechter kan geen bemiddeling “bevelen” zonder dat alle partijen hiermee akkoord gaan.

Zij mogen zelfs samen de naam van de bemiddelaar opgeven zodat deze in een vonnis aangesteld kan worden.

In de praktijk gebeurt het dikwijls dat, om de neutraliteit van de aan te stellen bemiddelaar te waarborgen, de betrokken advocaten aan de Rechter vragen dat deze laatste zelf een bemiddelaar zou aanstellen.

Immers: wanneer een advocaat op een zitting een bemiddelaar zou suggereren brengt dit soms in hoofde van de andere partij mee dat de bemiddelaar al niet meer neutraal zou zijn.

Daarom dat we hier hoger stelden dat elke schijn van partijdigheid vermeden dient te worden.

De Rechter zal dan in een vonnis een bemiddelaar aanstellen een termijn opleggen voor de duur van de bemiddeling, een termijn die verlengd kan worden in geval van akkoord van partijen of wanneer partijen er niet zijn uitgeraakt, aan de Rechter vragen om de zaak te behandelen.

In het geval er een akkoord bereikt wordt zal dit bij vonnis door de Rechter gehomologeerd worden.

U merkt dat het verschil tussen een vrijwillige en een gerechtelijke bemiddeling soms eerder academisch te noemen is, in de praktijk gaat het hier over een bemiddeling waarvan de algemene principes dezelfde zijn.

7. De erkende familiale bemiddelaar

De Bemiddelingswet voorziet de oprichting van een Federale Bemiddelingscommissie die toeziet op de opleiding en de permanente vorming van erkende bemiddelaars.

Thans wordt er voorzien in een basisopleiding van minimum 90 uur voor de erkenning van drie soorten bemiddelaars:

Namelijk bemiddelaars in burgerlijke en handelszaken, bemiddelaars in familiale zaken en/of bemiddelaars in sociale zaken.

Deze bemiddelaars dienen aan de bemiddelingscommissie blijk te geven van voldoende permanente vorming.

En de bemiddelingscommissie zal derhalve de bemiddelaars die aan de voorwaarden voldoen erkennen.

De voorwaarde voor een homologatie van een akkoord door de Rechtbank is dat dit bemiddelingsakkoord tot stand kwam door een erkende bemiddelaar.

In dat geval moet dus de Rechter het akkoord homologeren mits de eerder vermelde uitzonderingen van art.1733, 2de lid (strijdigheid met de openbare orde of met het belang van de kinderen).

In de juridische praktijk heet het dan dat de Rechter over een akkoord dat tot stand kwam door een erkend (familiaal-) bemiddelaar enkel een “marginaal toetsingsrecht” heeft.

8. Besluit

België heeft een prima evenwichtige en vooruitstrevende Bemiddelingswet ontworpen.

Deze is nog wel op een aantal punten voor verbetering vatbaar en daaraan wordt gewerkt (zie verder).

Wat de wetgever niet altijd evengoed voorzien heeft of in de hand heeft of waarrond hij geen beleidsmaatregelen genomen heeft, is het feit dat er rond bemiddeling veel meer gesensibiliseerd zou moeten dienen te worden. Bemiddeling is te weinig bekend en zou op een praktische en didactische wijze onder de aandacht van de rechtszoekenden moeten gebracht worden die misschien ooit of op een korte termijn een beroep zouden moeten doen op bemiddeling.

Waarmee bedoeld wordt dat veel mensen die zich in een situatie bevinden waar bemiddeling een prima oplossing voor hun probleem zou kunnen zijn, niet overgaan tot bemiddeling omdat zij niet op de hoogte zijn dat bemiddeling bestaat of dat zij niet weten wat dit precies inhoudt. Ditzelfde geldt ook voor heel wat adviseurs van de betrokkenen.

De wet op de Familierechtbank voorziet wel dat bij elke zaak die aldaar aanhangig gemaakt wordt (begonnen dus) de griffie aan elke partij een lijst van erkende bemiddelaars laat geworden en wijst op de mogelijkheid van bemiddeling.

Buiten het feit dat dergelijke informatie voor de burger niet altijd even duidelijk is, is er al wel een procedure begonnen en is het conflictgehalte verhoogd, wat de kansen op een bemiddeld akkoord hypothekeert.

Gelukkig wordt thans aan een aantal universiteiten wél aandacht geschonken aan de nodige opleidingen over bemiddeling en ook bij de opleiding van magistraten wordt hier rekening mee gehouden zodat Rechters weten wat bemiddeling is en met kennis van zaken aan partijen bemiddeling kunnen voorstellen (uiteraard zonder dat deze verplicht zijn hierop in te gaan ).

Dit houdt uiteraard ook in dat het de taak is van een Rechter eventueel wel om een bemiddeling voor te stellen maar dat een Rechter géén bemiddelaar is.

Een Rechter dient een zaak met een vonnis te trancheren wanneer partijen er zelf niet uit geraken maar bij een bemiddeling is de kans uiteraard groot dat partijen er zelf uit geraken.

Ook bij een aantal leden van de advocatuur is er soms enige aarzeling tav bemiddeling. Meestal komt dat door het feit dat er, spijtig genoeg, heel wat advocaten zijn die geen enkele ervaring met bemiddeling hebben en zij derhalve nog niet in de praktijk overtuigd zijn van de onmiskenbare voordelen die een bemiddeling heeft.

Advocaten die wel aan bemiddelingen hebben deelgenomen, die zelf uiterst verdienstelijke bemiddelaars kunnen zijn of die zaken via een bemiddelaar hebben kunnen regelen zijn daarentegen wel de beste promotors van de bemiddeling.

Zie ook:

Benoît Allemeersch, Barbara Gayse, en anderen, De nieuwe wet op de bemiddeling, Die Keure, Brugge, 2005

Laatste aanpassing: 27 september 2016